1. Olayların Gelişimi

         Türkiye üniversitelerinde yaklaşık 15 seneden beri başörtüsü ile öğrenim görme konusunda problemler yaşanmaktadır. 1986 senesi sonlarında, o sırada cumhurbaşkanı olan 1982 askeri darbesinin lideri Kenan Evren’in Adana’da yapmış olduğu bir konuşmada, başörtüsünün üniversitelerde yasaklanmasını istemesi üzerine, aynı gün ve aynı yerde toplanan Yüksek Öğretim Kurulu, üniversiteler için bu yasağı sağlayacak bir kararı almıştır. O günden itibaren, çeşitli üniversitelerde yasakla ilgili uygulamalar başlamıştır. Müslüman kadınların başlarını örtmeleri dini bir gereklilik olduğu için, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın kişi hak ve hürriyetleriyle ilgili bölümünde düzenlenen esaslar çerçevesinde, temel insan hakları kategorisinde mütalaa edilmesi gereken bir fiildir. Bu sebeple, ancak kanunla ve Anayasada sayılan belli sebeplerle sınırlama getirilebilecek bir alandır. Buna rağmen, 1987 senesinde Türkiye üniversitelerinde, çeşitli idari  karar ve tutumlarla böyle bir temel hakkın kullanılması engellenebilmiştir. Bu süreçte, ortaya çıkan sorunun çözülmesi için, Yüksek Öğretim Kurulu, hükümetin telkinleriyle, bazı yönetmeliklerde değişiklikler yapmış, kısmen de olsa başörtülü öğrenime imkan vermeye çalışmıştır. Ancak keyfi tutum ve uygulamalarla devam eden sorun bütünüyle çözülememiştir. Bunun üzerine dönemin hükümeti, yüksek öğretimi düzenleyen kanunda bir değişiklik yaparak, dini inançlarının gereği olarak başlarını örten öğrencilerin üniversitelerde öğrenim görebileceğini açık bir ifade ile kanun metnine yazmıştır. Düzenleme kısa bir süre içinde Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüş ve mahkeme tarafından iptal edilmiştir. Bunun üzerine, hükümet, mahkemenin iptal kararındaki gerekçeleri dikkate alarak yeniden bir kanun değişikliği yapmış, genel olarak her türlü kıyafeti üniversitelerde serbest hale getirmiştir. ( Yükseköğretim Kanunu Ek 17. madde) Bu değişiklik de Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüştür. Bu sefer mahkeme, kanun metnini anayasaya aykırı bulmamakla beraber, bazı keyfi yorumlarla, getirilen serbestliğin dini bir kıyafet olarak başörtüsünü içermediğini belirtmiştir. Mahkemenin böyle bir yorum yapma yetkisinin olmadığı, dolayısıyla verilen kararın, kanun metni iptal edilmediği için, başörtüsü dahil her türlü kıyafetin üniversitelerde serbestliğini ortadan kaldırmadığı hukukçular, özellikle Anaysa Mahkemsi üyelerinin bir kısmı (ki bunlardan biri şu anda Cumhurbaşkanlığı görevini yürüten A. Necdet Sezer’dir) tarafından ifade edilmiştir. Nitekim uygulama da serbesti şeklinde gerçekleşmiştir.

         1989 senesindeki bu kanun değişikliğinden sonra, üniversitelerde başörtüsünü yasaklayan tutum ve uygulamalar hız kesmiş, kısa bir süre içinde de ortadan kalkmıştır. 1998 senesi sonlarına kadar, üniversitelerde başörtüsü dahil hiçbir kıyafetle ilgili bir sorun yaşanmamıştır. 1997 senesinde, yine bir askeri müdahale ile istifaya zorlanan hükümet üzerinde baskı kurulurken, başörtüsü konusu da bir çeşitli şekillerde bir argüman olarak ortaya konulmuştur. Bu çerçevede, 1998 senesi başlarında, Refah Partisi’nin kapatılmasıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararda, bir alakası olmadığı halde başörtüsü konusuna da değinilmiş, üniversitelerde başörtüsünün yasaklanması gerektiği dile getirilmiştir. Hukuken bir kıymet taşımayan, ama karara özellikle sokulduğu anlaşılan bu bölüm, üniversitelerde yasakların başlatılması için istismar edilmiştir. Aynı senenin ortalarından itibaren, özellikle İstanbul Üniversitesi başta olmak üzere bazı üniversitelerde, başörtülü öğrencilerin derslere girmeleri, kayıt yaptırmaları, diğer öğrenim faaliyetlerine katılmaları engellenmeye başlanmıştır. Kanun düzenlemesinden sonra 10 senelik bir süre içinde, başörtüsü ile ilgili bir problem yaşanmadığı halde, 1998 senesinde yeniden bir sorun olarak ortaya çıkması izahı güç bir meseledir. Anayasa veya kanunlarda herhangi bir değişiklik olmamıştır; üniversitelerin kendi hazırladıkları mevzuatta da (her ne kadar temel hakların ancak kanunla sınırlanabileceği ilkesi mevcutsa da) herhangi bir değişme sözkonusu değildir; başörtüsü sebebiyle üniversitelerde yasaklamaya temel teşkil edebilecek en küçük bir problem yaşanmamıştır. O halde değişen nedir? Sözkonusu dönemde değişen tek bir şey vardır: Askeri müdahale. Hükümeti istifaya zorlayan ve pek çok dini özgürlüğe karşı mücadele başlatan askeri darbe taraftarları, o dönemde başörtüsünün de yasaklanmasını istemektedir.

         Kısa bir süre içinde büyükşehirlerdeki üniversitelerde başörtülü öğrenciler üniversite kampus ve binalarına sokulmamaya başlanmış, öğrencilik haklarından yararlanmaları engellenmiştir. Ülkenin başka şehirlerinde bulunan üniversitelerde ise, hukuki bir dayanağı bulunmayan, yasağın uygulanmasına direnilmiştir. Bu sırada, yasağı uygulamayan idareci ve öğretim üyeleri hakkında soruşturmalar açılmaya başlanmış, konuyla ilgili doğrudan bir suçlama yapmaya hukuken imkan bulunmadığı için, çoğu zaman farklı gerekçelerle suçlanan öğretim üyeleri ve üniversite idarecileri görevlerinden alınmıştır. Daha ilginç durumlar, uygulamalarla ilgili açılan davalar sırasında ortaya çıkmıştır. Üniversitelerin aldığı kararlar, çoğu zaman ise ortada bir hukuki işlem mevcut olmadığı için “uygulamalar” hakkında idare mahkemelerinde açılan davalar karşısında hukuki bir savunma yapamayan resmi kurumlar, başka yöntemlere başvurmuş, mevzuata göre karar veren hakimler hakkında soruşturmalar açılmış, bir sebep gösterilmeksizin sürgüne gönderilmeleri sağlanmıştır. Başörtüsü ile ilgili davaların açıldığı mahkemelere, daha önceki görüşleri bilinen ve yasak lehinde karar vermesi beklenen hakimler tayin edilmiş, diğer hakimler ise ülkenin çeşitli yerlerine tayin edilmiştir. Başörtüsünün kanunlar çerçevesinde yasak olmadığına karar veren her hakim, istisnasız, sürgüne gönderilmiştir. Böylece, idari ve hukuki yönden şaibeli uygulamaların mahkemeler baskı altına alınarak sürdürülmesi sağlanmıştır.

         Üniversitelerdeki bu uygulamaların benzeri, kamu görevlisi başörtülüler için de gerçekleştirilmiştir. On seneden fazla bir zaman görev yapan ve hiçbir sorunla karşılaşmayan başörtülü kamu görevlileri, “28 Şubat” askeri müdahalesinden sonra takibata uğramış, görev yerlerine uzaklaştırılmış, sonunda meslekten çıkartılmışlardır. Başörtüsü ile ilgili uygulamaların genelleştirilmesi, bütün alanlarda yasağın uygulanması için gayret gösterildiğine dair pek çok örnek mevcuttur.

Başörtülülerin öğrenim haklarını kullanmaları her kademede engellenmektedir. Öğrenciler sınavla eğitim görmeye hak kazandıkları okullarına ait kapalı yada açık hiç bir mekana alınmamaktadır. Türkiye’de başı örtülü öğrenim görebilmek için bir alternatif yoktur; özel ya da devlete ait tüm üniversiteler Yükseköğretim Kurumu’na bağlı ve aynı kriterlere tabidir.

Yükseköğretim Kurumu Başkanlığı’nın 15 Eylül 2000 tarih, 3699/20644 sayılı kararı gereği, kişinin evi konumundaki lojmanlarda sürekli kalanların dahi başlarının açık olması gerekmektedir. (Ek 1). Aynı kurum, 27 Mart 2001 tarihli bir kararında ise, öğrencilerin peruk takmalarının bile çıkarma cezasını gerektirir bir suç olduğu ifade ederek bu konudaki katı tutumunu ortaya koymuştur. (Ek 2).

Bu durumun hiçbir istisnası yoktur. Öyle ki 26/05/1998 tarihinde 4 başörtülü öğrenci, sınıflarından çıkmadıkları için öğretim görevlisi emriyle ışıkları söndürülmüş bir anfiye kilitlenmişlerdir. Fatih 4 Asliye Hukuk Mahkemesi, bu durumu yerinde tespit eden Noter tutanağı bulunduğundan (Ek 3 ), öğrencilerin amfide mahsur bırakıldıklarını tespit etmiş fakat kimin bu emri verdiği tespit edilemediğinden tazminat talebinin reddine karar vermiştir. (Ek 4).

Başörtülü bayanların vatandaş olarak dahi Üniversiteye ait herhangi bir mekana girmesi mümkün değildir. 05/02/2003 tarihinde başörtülü hastalar Cerrahpaşa Tıp Fakültesi tarafından bizzat astım hastalarını bilgilendirmek için yapılan toplantıya alınmamışlardır. (Ek 6). İstanbul Üniversitesi, bir panel yönetmek üzere Umman Sultanlığından davet ettikleri bir başörtülü öğretim görevlisinin okula girişine izin vermemiştir. Akabinde “biz onu erkek zannediyorduk” açıklamasında bulunmuştur. (Ek 7).

Dini eğitim veren İmam Hatip Liseleri de dahil olmak üzere orta öğretim kurumlarında da başı örtülü olarak eğitim görmek mümkün değildir. Öğrencilerden bahçede dahi başlarını açmaları istenmektedir. Bir İmam Hatip Lisesi öğrencisinin başı, polisler tarafından sokak ortasında açılmıştır. (Ek 5) 

Uygulama, özel sürücü kurslarında başı açık fotoğraf talep edilmesine kadar ileri boyutlara gelmiştir. Kırklareli İl Milli Eğitim Müdürlüğü, bir kursiyerin başı örtülü fotoğrafını kabul etmemiştir. (Ek 8). Bunun üzerine tamamıyla özel bir kurum olmasına ve ücreti ödenmesine ve bu konuda hiçbir hukuki mevzuat bulunmamasına rağmen kursiyerin kaydı silinmiştir. (Ek 9).

Meslek sahibi olan bayanlar açısından durum farklı değildir. Başlarını örten kadınların, çalışma imkanları kısıtlanmaktadır. Her Türk vatandaşının Devlet memuru olma hakkı bulunmasına rağmen, başörtülü bayanların memur olmasına izin verilmemektedir. Henüz sınav aşamasında başlarının açık olması istenmektedir.  Daha önce memuriyete alınanlar ise 1998 yılından itibaren kademeli olarak Devlet memurluğundan çıkartılmışlardır. Devlet memurluğundan çıkartılan bir memurun, ömür boyu kamu kurumunda çalışmasına imkan bulunmamaktadır. Bu surette daha önceki senelere ait emeklilik haklarından da yoksun kalmaktadır. Başın örtülmesi yasal mevzuat uyarınca sadece uyarma ve kınama disiplin cezası gerektirir bir suç olduğundan, başörtülü memurlar, ideolojik veya siyasi amaçlarla kurumun huzur, sükun ve çalışma düzenini bozmakla suçlanmışlardır. Fakat gerçekte somut olarak düzenin bozulması aranmamıştır. Aynı kişilerin senelerce disiplin soruşturması geçirmeden ve düzen bozmadan görev yaptığı, fiiliyatta hiçbir zaman huzursuzluk olmadığı, pek çok memurun  25/10/1982 tarihli  “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin kılık Kıyafetine Dair Yönetmelik”  ihlal ettiği ve uyarma disiplin  cezasıyla bile karşılaşmadıkları dikkate alınmamıştır. Sadece Milli Eğitim Bakanlığından çıkartılan öğretmen sayısının en az 5.000 olduğu ifade edilmektedir.

Toplam on dokuz sene değişik kurumlarda öğretmenlik yapan bir bayan devam eden kanser tedavisi nedeniyle sözlü savunma tanık dinletme hakkının kullanımına imkan olmadığı halde, savunma hakkı tanınmadan matbu evraklarla Devlet memurluğundan çıkartılmıştır. (Ek 10).

Peruk takan öğretmenler hakkında disiplin soruşturması açılmıştır. Memur yönetmeline uyduğunu ifade etmesine rağmen düzen bozmakla suçlanarak hakkında Devlet

memurluğundan  çıkarma cezası verilmesi teklif edilmiştir. (Ek 11). Hatta peruk taktığı için çıkarma cezası alan bir öğretmen hakkında, Mahkeme “peruk taktığına göre Kılık Kıyafet Yönetmeliği’ne uymada samimi değil, ideolojik veya siyasi amaçlarla düzen bozma isnadı ile verilen Devlet memurluğundan çıkarma cezası doğrudur” (Ek 12) şeklinde bir karar vermiştir. Düzen bozma vakıasının,  zaten fiilen gerçeklemediği, başın açık olma, yani bu konuda yegane mevzuat olan yönetmeliğe uyma şartının dahi mevcut olduğu dikkate alınmamıştır. Bu surette başını örten bayanlara ceza verilmesinin temel sebebinin tahmin edilen “niyetleri” olduğu açıkça ortaya konmuştur.

Aynı şekilde öğretmenler hakkında, salt kıyafet biçimleri nedeniyle ceza davası açılması için lüzumu muhakeme kararları verilmiştir. Kıyafetin Türk Ceza Kanunu bağlamında suç olmaması nedeniyle açılan davalar teker teker beraat ile sonuçlanmıştır. Fakat yüzlerce başörtülü bayan, adi suçlular gibi hakim karşısında ifade vermek zorunda kalmışlardır. Tuzla Asliye Ceza Mahkemesinde bir hakim başıörtülü görev yaptığı için hakkında ceza davası açılan sanığı, kıyafeti gerekçesiyle duruşma salonundan çıkartmıştır.  Aynı şekilde 07/11/2003 tarihinde bir sanık, başörtülü olduğu gerekçesiyle duruşma salonundan çıkartılmıştır.  (Ek 13)

Hakimler hakkında da, eşlerinin kıyafetleri nedeniyle disiplin soruşturması açılmıştır. “Sosyal ve ailevi yaşantınız nedeni ile eşinizin benimsediği çağdaş olmayan giyim tarzı itibarıyla laiklik karşıtı düşüncelere yakınlık duyduğunuz hususunda kanaat uyandırdığınız ileri sürüldüğünden” (Ek 15) ya da eşinin kıyafet biçimine ek olarak “evinize gelen misafirleri haremlik ve selamlık şeklinde tabir edilen şekilde ağırladığınız, odanızdaki teypten veya radyodan dini yayınlar ve ilahi dinlediğiniz” (Ek  16)  ifadelerinin yer aldığı soruşturma yazıları düzenlemiştir. Bir hakimin, disiplin cezası teşkil eder herhangi bir davranışı sebebiyle değil de, eşinin “çağdaş olmayan” şeklinde tabir edilen giyim tarzı sebebiyle soruşturma geçirdiği gerçeği, başörtülü davacılar hakkında tarafsız hukuk normları uyarınca karar verilmesini engellemiştir.  Nitekim hukuki bir dayanağı bulunmayan uygulamanın hukuka aykırı olduğunu ifade eden hakimler soruşturma geçirmişler, cezai amaçla atamaları yapılmıştır. (Ek 14) ve nihai kararlar değişmiştir.

2. Hukuki Durum

Yukarıda olayların gelişimi anlatılırken hukuki duruma da kısaca değinilmişti; burada ise derli toplu bir şekilde özetlenmeye çalışılacaktır.

Cumhuriyet’in kuruluşundan itibaren, Türkiye’de, kadınların kıyafetiyle ilgili hukuki bir düzenleme yoktur, yapılmamıştır. Yürürlükteki mevzuat içinde kılık kıyafet konusunda iki kanun mevcuttur. Bunlardan birincisi 25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisaı Hakkında Kanun'dur. Bu kanun şapka dışındaki başlıkların giyilmesinin adet haline getirilmesini yasaklamaktadır. Hem kanun metni hem de uygulaması hiç kuşku bırakmayacak şekilde bu kanunun sadece erkekleri ilgilendirdiğini göstermektedir. İkinci kanun ise 3 Kanunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun'dur. Bu kanun "din adamları"nın "dini tören" kıyafetlerini dini mekanların dışında giyemeyecekleri hükmünü getirmektedir. Bu düzenlemenin de tamamen erkekleri ilgilendirdiği kanun metninden ve uygulamadan açık olarak anlaşılmaktadır.

         Kılık kıyafetle ilgili başka genel düzenlemeler yönetmelik alanında görülmektedir. Bunlardan ilki 25 Ekim 1982 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'tir. Bu yönetmeliğin ikinci maddesi getirilen hükümlerin "memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ve kamuda çalışan işçiler" için geçerli olacağını ifade etmektedir. Bir başka yönetmelik 22 Temmuz 1981 tarihli 8/3349 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe

konulan "Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik"tir. Bu yönetmelik orta öğretim kurumlarında çalışan personelin ve öğrenim gören öğrencilerin kılık kıyafetini düzenlemektedir.  

         Yükseköğretim kurumlarında ise kılık kıyafetle ilgili birtakım düzenlemeler çeşitli dönemlerde yapılmıştır. Bunlar bugün için "tarihî" bir özellik taşımaktadır. Bu meyanda kısaca, 3511 sayılı Kanunla 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'na getirilen ek 16. maddeyi zikretmek gerekir. Bu madde Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 tarihli ve 1989/12 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Bilahare yine 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununa Ek 17. maddeyi ilave eden 3670 sayılı kanun kabul edilmiştir. Bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'nde açılan dava 9.4.1991 tarihli ve 1991/8 sayılı kararla reddedilmiştir.

         Bir ara üniversitelerde kılık ve kıyafetle ilgili düzenlemeler yönetmelik alanında da görülmüştü. Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği'nde 8.1.1987 ve 4.12.1988 tarihlerinde yapılan değişikliklerle getirilen kılık ve kıyafetle ilgili hükümler 28.12.1989 tarihinde yürürlüğe giren bir düzenlemeyle ortadan kaldırılmıştır.

Şu halde yüksek öğretim kurumlarında kılık kıyafetle ilgili tek hukuki düzenleme vardır. O da 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun  Ek 17. maddesidir. Bu maddeye göre, üniversitelerde kılık ve kıyafet serbesttir. Kılık kıyafetle ilgili sözünü ettiğimiz diğer genel düzenlemeler belli özelliklere sahip kimseleri kapsamına aldığı için yükseköğretim kurumlarında atfen veya kıyasen uygulanma imkanına sahip değillerdir. Bu husus adı geçen kanun ve yönetmeliklerin "amaç ve kapsam"la ilgili maddelerinde şüphe bırakmayacak şekilde sarahatle ifade edilmektedir.

Meselenin hukuki düzenlemeler bakımından durumu budur. Asıl ele alınması gereken, hukuk sistemi içinde konunun teşkil ettiği yerdir.

Başörtüsü İslam dininin kadınlara emrettiği dini bir vecibedir. Kadınlar hangi niyet veya saikle kullanıyor olurlarsa olsunlar, başörtüsünün İslam dininin bir emri olduğu gerçeği bertaraf edilemez. İnsan haklarıyla ilgili bütün düzenlemelerde ilk olarak teminat altına alınan hürriyetlerden biri din ve inaç hürriyetidir. Din hürriyeti, kişinin bir dine inanması veya inanmaması, inandığı dinin veya inanç sisteminin gereklerini yerine getirmesi hürriyetini de beraberinde getirir . (Bkz. Kokkinakis v. Greece kararı 25 Mayıs 1993, Series A no. 260-A, p. 17, § 31, and Buscarini v. San Marino [GC], no. 24645/94, § 34, ECHR 1999-I). Şu halde din hürriyeti, inanma, inandığını yaşama ve pratize etme haklarını içermektedir.

Hukuk düzeni din hürriyetini tanımakla beraber, hürriyetin kapsam ve içeriğini belirleme hakkına sahip değildir. Bu nokta çok önemlidir; her din, ancak o dine inananların idrak edebileceği mükellefiyetler öngörür, inanmayanlar dini mükellefiyetlerin içeriğini belirleyemez. Kaldı ki, hukuk sistemi, dinleri ve inanç sistemlerini korumayı değil, din ve inanç sistemlerine bağlı olan kişilerin inançlarını korumayı hedefler. Bu sebeple, inanç sistemi ne olursa olsun, bir kişi ona inanıyorsa, bu inanç hukuken korumaya değerdir. Perspektif bu olunca, din hürriyetinin kapsam ve içeriğinin devlet tarafından belirlenemeyeceği gerçeği daha açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Aşağıda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararı münasebetiyle tekrar değineceğimiz üzere, dinler arasındaki farklılıklar, dinlerin öngördüğü ibadetlerin şekil ve çeşitleri din hürriyetinin içeriği konusunda bir standardın kabul edilemeyeceğini göstermektedir. Eğer din (religion) dediğimizde zihnimizde oluşan içerik Hristiyanlık veya Yahudilik ise, diğer dinlerin inanç ve ibadetlerini bu iki dine ait kriterlerle yargılar ve sınırlarsak din hürriyetinden

söz etmemiz mümkün olmaz; o zaman Hristiyanlık ve Yahudilik hürriyeti söz konusu olacaktır. Din hürriyetinin içeriği, sadece, o dine inananların belirleyebileceği bir husustur.

Bu izahtan hareketle, hukuk düzeninin din hürriyeti için bir sınır koymadığı, koyamayacağı sonucunu çıkartmak doğru olmaz. Bilindiği üzere bütün hürriyetlerin bir sınırı vardır. Sınırların dışında kalan davranışların hürriyetin de kapsamı dışında olması gerekmez. Sınırlar, belli mülahazalarla, başka bazı hak ve hürriyetleri koruma endişesiyle benimsenmiştir. Bu sebeple, dikkatle gözönünde bulundurulacak husus, bir tutum veya davranışın din hürriyetinin kapsamında olup olmadığı değil, o hürriyetle ilgili sınırlama kriterlerinin ihlal edilip edilmediğidir. Bu kriterlerin neler olduğu ise, hem insan haklarıyla ilgili temel metinlerde hem de ülkelerin anayasalarında açık bir şekilde ortaya konulmuştur.

Bu çerçevede bakıldığında, İslam dinin bir emri olduğu açık bir şekilde bilinen, Türkiye’de anayasal bir kurum olan Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından verilen bir raporda da açık bir şekilde dini gereklilik olarak ifade edilen başörtüsünün din hürriyeti kapsamında olduğu tartışılmaz bir gerçektir. Müslüman kadınların baş örtmeyi dini bir gereklilik olarak görmeleri, başörtüsünün din hürriyeti kapsamında sayılması için hukuk düzeni bakımından başlı başına yeterli bir sebeptir.

Din hürriyetinin sınırlanması bakımından, aranan kriterlerin oluşup oluşmadığı ayrı bir tartışma konusudur. Anayasaların ve temel insan hakları belgelerinin hürriyetlerin sınırlanması için öngördüğü kriterler açık ve nettir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13. maddesinde “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlığı altında, sınırlamanın nasıl yapılacağı gösterilmektedir. Buna göre, a – sınırlama ancak kanunla, b – anayasada gösterilen gerekçelerle, c – demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmamak şartıyla yapılabilir. Başörtüsü ile ilgili “yasak” incelendiğinde anayasada öngörülen sınırlama kriterlerinin dikkate alınmadığı görülecektir. Yasakla ilgili bir kanun yoktur. Bilindiği üzere kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yapılan hukuki düzenlemelerdir; başka makamların yaptığı idari düzenlemeler ile yargısal kararlar kanun hükmünde değildir. Muhtelif kişilerce, zaman zaman ileri sürüldüğü gibi, yasaklamanın dayanağı bazı idari karar ve yanlış bir yorumlamaya dayanan mahkeme kararıdır. Halbuki temel hak ve hürriyetler sadece kanunla sınırlanabilir. Kanunla yapılacak sınırlamanın da dayanak ve çerçevesi için anayasada sınırlar öngörülmektedir. Sınırlama ancak belirli sebeplerle yapılabilir. Başörtüsü yasağı kanunla yapılmadığı gibi, böyle bir kanun düzenlemesine gerekçe teşkil edecek hususlar da mevcut değildir; başörtülü öğrencilerin yoğun olarak üniversitelere girebildiği on senelik süre içinde, sınırlamaya gerekçe teşkil edecek bir olay yaşanmamıştır; bir şikayet söz konusu olmamıştır. Tam aksine, başörtüsü kullanan veya kullanmayan Türk halkının %85’i yasaklamanın yanlış olduğunu kaldırılması gerektiğini ifade etmektedir ki, bu hiçbir konuda temin edilemeyecek bir ekseriyet, bir kanaat birliğidir. Demek ki yasaklama için bir kanun hazırlanmış olsa bile, bu kanun anayasada zaruri görülen dayanaklara sahip bulunmadığı için iptale konu olacaktır. Diğer önemli husus ise, sınırlamanın “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ne aykırı olamayacağına dair getirilen şarttır. Demokratik toplum düzeninin gereklerinin soyut ve somut içeriği değerlendirildiğinde, başı örtülü kişileri üniversitelere ve rsmi kurumlara sokmama biçiminde belirlenecek sınırlamanın kabul edilemez olduğu ortaya çıkacaktır. Bu konuda en somut delil Avrupa ülkelerinin hiçbirinde böyle bir sınırlamanın bulunmamasıdır. Şu halde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında öngörülen din hürriyetiyle ilgili sınırlama kriterlerine göre, başörtüsü ile öğrenim görmeyi ve çalışmayı engelleyen, sınırlayan bir hukuk kuralı yoktur.

3. Değerlendirme ve Sonuç

Yukarıdaki açıklamalardan, Türkiye’de başörtüsü ile ilgili yasaklamaların, Türk hukuk düzenine göre bir dayanağının ve temelinin bulunmadığı, uygulamanın şeklen bir forma oturtulmakla birlikte hukuk-dışı / illegal yöntemlerle sürdürüldüğü, bir hukuki değişiklik yapılmadığı halde yıllardır süren serbestliğin 28 Şubat askeri müdahalesi sonrasında baskılarla ortadan kaldırıldığı, kısaca hukuki değil siyasi ve ideolojik bir sorun olduğu anlaşılmaktadır.

Türkiye’de siyasi ve ideolojik bir mahiyet taşıyan bu sorunun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da bir ideolojik sorun haline getirilmesi olaya yeni bir boyut kazandırmıştır. Bilindiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına alınan hak ve hürriyetlerin uygulamasını denetlemek üzere kurulmuştur. Önüne getirilen olaylarda, Mahkeme, iç hukuk düzenlerindeki kuralları gözönüne almaksızın, sadece Sözleşme’ye uygunluğu denetler. Bu durum tabii karşılanmalıdır; çünkü taraf olan devletler, sadece uygulamayı değil, mevzuatlarını da Sözleşme’ye uygun hale getirme taahhüdü altına girmişlerdir. O zaman, esas hukuk metni, Mahkemeye göre, Sözleşme’dir; iç hukuk kuralları ancak Sözleşme’ye uygun olduğu takdirde bir kıymet ifade eder. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik içtihadı da bu şekildedir. Pek çok kararda, Mahkeme, iç hukuk kurallarının kendisi için bağlayıcı hukuk normu olmadığının altını çizmiştir.

Ancak, Mahkeme, başörtüsü ile ilgili kararında, onlarca yıldır uyguladığı, Sözleşme’nin varoluş amacına ve ruhuna uygun olan bu genel tutumunu değiştirmiştir. Leyla Şahin v. Türkiye kararında Avrupa’nın pek çok ülkesinde başörtüsünün serbest olduğunu fakat Türkiye gibi halkın çoğunluğunun belli bir dine mensup olduğu bir ülkede müdahaleyi gerektiren yerel koşulları, idari makamların daha iyi belirleyeceğini öngörmüş ve Türk Anayasa Mahkemesi kararını olduğu gibi kabul etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin başörtüsü kararı Sözleşme’nin amacına, Mahkeme’nin varoluş sebebine aykırıdır; kendi kendini inkar, temellerini sabote etmektir. Mahkeme, başörtüsü ile ilgili kararını tamamen Türk hukukuna ve mahkemelerin yorumlarına dayandırmıştır. Olayın Sözleşme’ye uygunluğunu denetlemekten kaçmıştır; yani görevini yapmamıştır. Eğer Mahkeme bütün kararlarında, taraf devletlerin iç hukuk sistemlerini uyguluyor olsaydı, ne Sözleşme’ye ne de Mahkemeye gerek kalırdı; zaten iç hukuku ülke mahkemeleri uygulamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, iç hukukun yanlış uygulanmasında doğan hak ihlallerini değerlendirdiği gibi, iç hukukun bizzat kendisinden kaynaklanan Sözleşme’ye aykırılık hallerini de incelemektedir.

Mahkemenin kararı yukarıda açıkladığımız gibi bir “hata”dan ibaret olsaydı, münferit bir mesele olarak kalacaktı. Ancak, kararı daha vahim kılan, Mahkemenin bu “hata”yı bilerek, kasden yapmış olmasıdır. O zaman, Mahkemenin ideolojik tutumundan söz etmemiz doğru olacaktır. Burada iki temel anlayış öne çıkmaktadır. Bunlardan birincisi, Mahkemenin kararında çok belirgin olarak görülen, “Türkiye’ye göre bir karar” verme gayretidir; Avrupa’da geçerli olmayan, kabul görmeyen bir çerçevenin, Türkiye’de geçerli olabileceğini, yani Türkiye için ayrı bir “insan hakları standardı”nı mümkün görme anlayışıdır. İkincisi ise, İslam Dini hakkında Mahkemenin olumsuz görüş ve kanaatleri, kendi dinlerinin (Hristiyanlığın) doğru ve üstün olduğuna dair yerleşik inançlarıdır. Bu iki husus, Mahkemenin evrensel bir insna hakları anlayışına sahip olmadığını, dini ve bölgesel ayrımcılık yaptığını, kategorik düşündüğünü göstermektedir. Bundan, Mahkemenin, Avrupa kökenli “insan hakları” kavramının sorgulanmasına yol açacak bir süreci başlattığını düşünmek mümkündür. Korunacak olan “insan hakları” hangi “insan”ın haklarıdır? Avrupalı, beyaz ve Judeo-Christian olan insanın hakları… Bu üç özelliği beraber

taşımayan “insan” Avrupalı ile aynı haklara sahip değildir. Mahkemenin başörtüsü kararıyla ilgili olarak ortaya koyduğu siyasi ve ideolojik arkaplan budur. Kararla birlikte Avrupalı hukukçuların da tartışması gereken asıl nokta bu kategorik zihniyet dünyasıdır.

Başörtüsü kararıyla ilgili başka bir önemli nokta, daha önce Mahkemenin Refah Partisi kararında da yaptığı gibi, İslam Dini hakkında genel değerlendirmeler yapması, hükümler vermesidir. Mahkeme üyeleri iyi bir Hristiyan veya Yahudi olmasalar da, bu iki dinin oluşturduğu bir kültür dünyasının mensuplarıdır. Yargıçların dinlerine dair, dolayısıyla başka dinler hakkında çeşitli görüşlere sahip olması doğaldır. Ama yargıçlar, başka bir dini yargılama hak ve yetkisine sahip değildirler. Özellikle “evrensel insan hakları” anlayışını oturtmaya çalışan bir mahkemenin yargıçları olarak başka dinler ve kültürler hakkında objektif ve saygılı davranma niteliğine sahip olmalıdırlar. Mahkemenin kararında ise, tam aksine, İslam Dini hakkında cahilce ve kasıtlı yorumlar yapılmakta, daha doğru bir ifade ile zihniyet dünyasında mevcut “İslam düşmanlığı” ortaya konulmaktadır. Şerefli yargıçlara düşen, eğer bir din veya kültür hakkında olumsuz kanaate sahipseler, o dinle ilgili davada tarafsız davranamayacaklarını ileri sürerek yargılamadan çekilmektir. Üzüntü verici olan, Avrupa dışında bir ülke veya Yahudilik ve Hristiyanlık dışında bir din sözkonusu olduğunda, genel hukuk ve ahlak kurallarının göz ardı edildiği kanaatinin oluşmasıdır.

Mahkemenin başörtüsü kararında taraflı hareket ettiğini gösteren pek çok ifade bulunmaktadır. Ama bunlardan da önemli olan, davacının iddialarının, ilk kez, Mahkeme tarafından tamamıyla ele alınmadığı hususudur. Sözleşme’nin önemli maddelerinden olan, 1 numaralı Protokolün 2. maddesinde düzenlenen “eğitim ve öğretim hakkı”nın ihlaliyle ilgili olarak davacıların ileriye sürdüğü deliller, bilgiler ve belgeler hiçbir şekilde ele alınıp incelenmemiştir. Yine, kız öğrencilere ayrımcılık yapıldığı, aynı niteliklere sahip erkek öğrenciler için yasak uygulanmadığına dair iddialar değerlendirilmemiştir. Aslında müdahalenin haksız olduğunu ortaya koyan, eşitlik, kadın hakları, ayrımcılık, çoğulculuk ilkeleri müdahalenin haklı sebebi olarak kabul edilmiştir. Hiçbir somut vakıaya dayanmadan on sekiz yaşını geçmiş öğrencilerin birbirlerinin kıyafetlerinden olumsuz etkilenebileceği gibi mantıken kabul edilemez gerekçeler sunmuştur. Kararda açıkça anlaşıldığı üzere, Mahkeme, farklı bir karar vermesine yarayacak bilgi ve belgeleri görmezden gelerek, yargılama öncesi oluşmuş kanaatlerini destekleyecek bilgilerle karar vermeyi tercih etmiştir. Bu ise, bırakın uluslararası bir mahkemeye, bir kabile mahkemesine bile yakışmayacak bir tutumdur. Böylece, tarihinde ilk defa “ısmarlama” bir karar hazırlayan Mahkeme kendi kendisiyle çelişmiş ve kendini yok etme sürecini başlatmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başörtüsü ile ilgili kararında evrensellik, objektiflik ve hukuka bağlılıkla siyasi, dini ve ideolojik tutum arasında sınanmıştır; ilgili daire bu sınavı ittifakla kaybetmiştir. Halen büyük kurulda derdest olan bu davada Mahkemenin son bir şansı daha olacaktır.  Hukuk camiasının beklentisi, mevcut hatadan dönülerek eşitlik, çoğulculuk ilkelerinin herkese eşit olarak uygulanmasıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararından sonra Türkiye’de başörtüsü sorunu yeni bir boyut kazanmıştır, ancak sonuçlanmamıştır. Bu süreçte Evrensel insan haklarını temel alan ve hukukun üstünlüğünü önceleyen Hukukçular Derneği olarak çabamız, insanların kıyafetlerine göre sınıflandırılmadığı ve haklarının kısıtlanmadığı özgür bir dünyanın gelecek nesillere bırakılmasıdır.

                                                                    Hukukçular Derneği

                                                                  Yönetim Kurulu Başkanı

                                                                      Av Hüsnü TUNA

EKLERİ

1)     Yükseköğretim Kurumu Başkanlığının 15/09/2000 tarihli lojmanlara ilişkin kararı

2)     Yükseköğretim Kurumu Başkanlığının 27/03/2001 tarihli peruğa ilişkin kararı

3)     26/05/1998 tarihli İstanbul 21. Noterliğinin öğrencilerin anfiye kilitlendiğine ilişkin tutanak

4)     24/06/1998 tarihli Fatih 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin red kararı

5)     İmam Hatip Lisesi öğrencisinin başının sokak ortasında polis memurlarınca açıldığına  dair fotoğraf

6)     05/02/2003 tarihli “hastada olsan başörtülü ise hastaneye giremezsin” başlıklı gazete kupürü  

7)     16/10/2003 tarihli İstanbul Üniversitesi’nin Umman Sultanlığından kendi davet ettiği panelisti okula almadığını ifade eden Milliyet Gazetesi haberi

8)     Kırklareli İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün başörtülü kursiyerin kimlik kartını reddettiğine ilişkin yazısı

9)     Özel Taşıt Sürücüleri Kursunun kursiyerin kaydını sildiğine dair yazı

10) 01/09/2000 tarihli başörtülü memurun kanser tedavisi gördüğüne,  sağlık kurulu raporu ile sabit olan tedavisi devam ettiğinden yeni bir savunma günü verilmesine ilişkin yazısı ve bu mazeretin dikkate alınmayarak savunma hakkı verilmeden Devlet memurluğundan çıkartıldığına ilişkin Yüksek Disiplin Kurulu yazısı

11) 03/04/2001 tarihli peruk nedeniyle soruşturma açıldığına, memurun yönetmeliğe uyduğunu ifade etmesine rağmen, düzen bozmakla suçlanıp çıkarma cezası verilmek istendiğine ilişkin yazı ve çıkarma kararı

12) Sakarya 2. İdare Mahkemesinin peruk takmanın Devlet memurluğundan çıkarma için yeterli niyet oluşturduğuna ilişkin kararı 

13) Başörtülü sanığın duruşma salonundan çıkartıldığına ilişkin yazı

14) Hakimlerin başörtüsü nedeniyle sürüldüklerine ilişkin gazete kupürleri

15) 03/10/2000 tarihli hakimden eşinin kıyafet tarzı nedeniyle savunma istendiğine ilişkin yazı

16) 03/10/2000 tarihli hakimden eşinin kıyafet tarzı ve ilahi dinlemesi nedeniyle savunma istendiğine ilişkin yazı

KAYNAK: http://www.ak-der.org